Esquisse de typologie de l’argumentation juridique

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International Journal for the Semiotics of Law – Revue internationale de Sémiotique juridique, 2008/21, pp. 363-375

Esquisse de typologie de l’argumentation juridique

Stefan Goltzberg

Publication électronique: 16 octobre 2008

Résumé Le but de cet article est de jeter quelques lumières sur le fonctionnement de la polyphonie dans le discours et l’argumentation juridiques, en insistant sur l’importance des notions-clés d’(in)défaisabilité, de présomption, de polyphonie, d’échelle argumentative. Les premiers linéaments d’une théorie générale de l’argumentation juridique sont ici exposés (1). La théorie en question se veut topique (raisonnements défaisables) et logique (raisonnements indéfaisables). Face aux théories unidimensionnelles (réductionnisme logique ou réductionnisme topique) une théorie bidimensionnelle est souhaitable, qui inclue à la fois le traitement des raisonnements défaisables et indéfaisables. Afin de développer cette esquisse de théorie de l’argumentation juridique, plusieurs notions sont définies (2): la défaisabilité (2.1), la présomption (2.2), la polyphonie (2.3), les échelles argumentatives (2.4). Enfin, un tableau général de quelques marqueurs argumentatifs résume les différents rôles que peuvent jouer les arguments dans la polyphonie du droit (3).

Mots clés Discours juridique – Argumentation juridique – Rhétorique – Polyphonie – Présomption


1. Introduction

L’analyse du langage juridique a été menée à bien par Cornu, tant du point de vue lexical, syntaxique que sémantique. Maintenant que ce travail a bénéficié d’une telle attention sous sa plume, qu’il nous soit permis de porter un regard de linguiste sur le fonctionnement des structures argumentatives du droit. L’argumentation juridique pensée dans sa conception la plus large comprend une analyse linguistique dans la mesure où cette dernière est “un auxiliaire de l’analyse logique” [6], p. 43). Si la linguistique est intimement liée à l’analyse du langage du droit, la linguistique juridique ouvre dans l’étude du discours juridique la porte à la rhétorique, l’argumentation, dans la mesure où elle “repère dans les discours du droit l’intention de persuader” (id., 40).

Lorsqu’on se penche sur l’argumentation juridique et sur le langage dans lequel elle se déploie, on est tenté de soulever la question philosophique de l’universalité ou de la particularité de ce type d’argumentation. Les procédés argumentatifs qui constituent les raisonnements juridiques sont-ils partout les mêmes à l’œuvre? Tous les systèmes juridiques sont-ils similaires dans leur traitement de l’argumentation? L’universalisme prétendrait que l’argumentation juridique est, fondamentalement, identique partout. Le particularisme insisterait davantage sur l’importance des différences, des particularités de chaque système juridique sur le plan de l’argumentation. Cette dualité universalisme/particularisme est liée à l’opposition entre jusnaturalisme et juspositivisme. Si le premier considère qu’il existe un ordre juste et universel, le second se contente dans son analyse de l’ordre juridique, du droit particulier tel qu’il est posé (pour un débat plus poussé sur ce ces concepts, voir François [14]. Sans répondre à la question philosophique de l’universalisme ou du particularisme de l’argumentation, cet article présume que les procédés mis au jour sont des tendances générales et ne sont pas le seul fait d’un droit particulier. De là à affirmer qu’il est universel, il y a un pas que la prudence empêche de franchir.

La thèse défendue ici est donc, sinon l’universalité, du moins la généralité de l’argumentation juridique. La généralité en question ne touche que la forme des arguments, non pas leur matérialité: uniquement leur fonctionnement et non pas leur objet. En l’occurrence, les pages suivantes se proposent de jeter les bases d’une théorie générale de l’argumentation qui soit bidimensionnelle. Les deux dimensions en question sont d’une part la direction argumentative et d’autre part la force attribuée à l’argument. Nous reviendrons abondamment sur ces notions. En quelques lignes, la direction argumentative est l’orientation qu’indique un argument, la conclusion sous-jacente vers laquelle il tend. L’orientation d’un argument peut être identique celle de l’argument précédent ou à l’inverse lui être contraire. En ce qui concerne la force des arguments, on distingue les arguments topiques et logiques: l’argument topique est celui que l’on peut refuser au profit d’un autre, qui lui est opposé. L’argument logique est celui qui s’impose à l’auditoire et qui n’admet pas la contradiction en tant qu’argument (et non pas, par exemple, parce qu’une menace plane sur l’auditoire). Les arguments topiques sont donc défaisables, alors que les arguments logiques sont indéfaisables. Il va de soi qu’il s’agit là de simplifications dont l’unique but est pédagogique et heuristique.

Il convient à présent d’expliquer quels sont les grands modèles de l’argumentation juridique, qui se distinguent par le caractère nécessairement indéfaisable ou nécessairement défaisable qu’ils attribuent à l’argumentation (pour une approche très documentée et éclairante, voir Feteris [12, 13]. C’est donc uniquement eu égard à la dimension de la défaisabilité qu’ils s’opposent, sans pour autant différer au niveau de la dimension de l’orientation argumentative.

2. Modèles de l’argumentation juridique

Kalinowski [16] distinguait trois orientations dans la logique juridique: une orientation proprement logique, issue de Leibniz, une orientation rhétorique et une dernière, herméneutique. Notre schématisation n’est pas sans lien avec son ébauche, mais il apparaît également opportun d’opposer, en amont, deux grands modèles: logique et topique.

2.1. Réductionnisme logique

Que la science naturelle soit ou ait été un modèle pour le droit, que les modèles hypothético-déductifs passent pour des modes de raisonnement à imiter en droit, suppose que le juge peut appliquer la norme au cas particulier, d’une manière logique et certaine. Il serait certes téméraire de nier que tel est parfois le cas; il serait encore plus téméraire de prétendre à l’inverse que le juge, se faisant la bouche de la loi, se contente d’appliquer une loi absolument complète et cohérente à des cas particuliers, sans la moindre négociation, argumentation, hésitation. Il n’est même pas certain qu’un juge herculéen (selon l’imagerie de Dworkin [11] puisse procéder de la sorte—puisse du moins toujours procéder de la sorte. Le réductionnisme logique insiste sur le principe interpretatio cessat in claris et prétend par ailleurs que la loi est effectivement claire: l’interprétation n’aurait donc plus droit de cité.

Dès les années 1950, certains auteurs ont réagi contre ce modèle strictement logique, more geometrico, réhabilitant l’argumentation informelle [23], le doute, le désaccord [25], l’existence de la lacune en droit [18], la multiplicité des interprétations [11], faisant valoir que la décision judiciaire trahit surtout la personnalité du juge, son talent, les lois, les principes qu’il a élus afin de motiver sa décision [7, 24].

2.2. Réductionnisme topique

Au sortir de la Seconde Guerre Mondiale, Chaïm Perleman et Stephen Toulmin ont tous deux mis au point des théories de l’argumentation dont un des buts principaux était de rendre compte du raisonnement dialectique, par opposition au raisonnement dit hypothético-déductif [22], pp. 14–18). En effet, se voyait souvent reléguée au rang d’argutie, par les modèles logiques du droit, toute argumentation qui ne mimait pas convenablement le raisonnement scientifique ou du moins l’image d’Epinal de ce raisonnement, axiomatique autant que strictement rigoureux. Tout le mouvement de la philosophie du langage ordinaire convergeait pour donner ou redonner leurs lettres de noblesse à des modes de réflexion qui s’écartaient peu ou prou du modèle syllogistique. Austin, Wittgenstein, Searle, Perelman, Toulmin, Viehweg ne sont que quelques-uns des nombreux auteurs à s’être penchés sur le raisonnement juridique non monotone, contextuellement situé, topique, dialectique, sans pour autant que ces termes soient pris pour des synonymes exacts. D’après le modèle topique, le raisonnement formel, au sens de la logique formelle, est un leurre en droit. Le droit est bien plutôt régi par des arguments, des topoï, les loci de l’ancienne rhétorique, c’est-à-dire les lieux de l’argumentation, les raisons qui siègent à l’élaboration des prétentions que l’on fait valoir: l’appel quantitatif au grand nombre, l’appel qualitatif au petit nombre, l’argument par la définition, par la conséquence etc., autant d’arguments qui sont susceptibles d’être combinés ou bien d’être opposés les uns aux autres. Ce tableau pluraliste s’oppose à la vision moniste que l’on se fait du calcul scientifique. D’ailleurs, une des cibles principales de Perelman est la démonstration (au sens scientifique), à laquelle il oppose l’argumentation et la rhétorique, non régies par la rigueur scientifique. Son Traité de l’argumentation s’ouvre ainsi sur une série de considérations sur la démonstration, dont la suivante: “Le domaine de l’argumentation est celui du vraisemblable, du plausible, du probable, dans la mesure où ce dernier échappe aux certitudes du calcul” [21], p. 1).

Si ce modèle a permis de progresser dans l’intelligence des procédés qui échappent aux certitudes du calcul, il semble avoir fréquemment pris le chemin du réductionnisme: le raisonnement formel, déductif, scientifique, d’insuffisant est devenu inutile et nuisible—du moins dans la théorie de l’argumentation juridique. La différence entre le statut insuffisant de la déduction et son statut inutile peut paraître infime; elle est pourtant capitale pour quiconque veut comprendre à la fois la théorie de l’argumentation juridique et sa pratique effective. Les théoriciens du modèle topique ont pour beaucoup versé dans le réductionnisme topique, c’est-à-dire qu’ils ont exclu la possibilité, pour un raisonnement, d’être indéfaisable (c’est-à-dire contraignant).

2.3. Modèle bidimensionnel de l’argumentation juridique

Un modèle qui tienne compte à la fois de l’aspect topique et de l’aspect logico-déductif est souhaitable: un tel modèle bidimensionnel intégrerait à la fois des arguments juridiques topiques et logiques. Pour mieux percevoir la pertinence d’un tel modèle bidimensionnel, pertinence relevée par Balkin [4], il sera utile de thématiser les notions de défaisabilité, de présomption, de polyphonie et d’échelle argumentative. Bien que, d’un point de vue systématique, la polyphonie soit sans doute le concept d’où peuvent se déduire les trois autres, c’est par la défaisabilité que nous commencerons. Ensuite, il sera question de présomption, de polyphonie, et enfin d’échelle argumentative. Il serait fastidieux de citer chaque fois Oswald Ducrot [9, 10] lors des développements suivants, mais c’est à cet auteur que nous devons l’idée d’exploiter aussi bien la polyphonie que les échelles argumentatives.


3. Notions-clés de l’argumentation juridique

3.1. Défaisabilité et indéfaisabilité

La théorie du droit ne thématise guère la notion d’(in)défaisabilité. L’atout de cette notion est de ranger les arguments en deux ensembles (éventuellement perméables): d’une part, les arguments que l’on peut toujours démonter, réfuter, auxquels on peut opposer un argument contraire; d’autre part, les arguments qui ne se voient pas (facilement) opposer d’arguments contraires, non pas uniquement parce que l’argumentation est bonne, mais parce que, structurellement, ils déploient des raisons logiques indéfaisables. Notons que les arguments indéfaisables ne se limitent pas aux trois principes logiques: principe d’identité, principe de contradiction et principe du tiers exclu. Les arguments indéfaisables incluent également l’argument a fortiori.[1] Maintenant que nous avons brièvement défini la notion de défaisabilité, passons à celle de présomption, qui pourrait être présentée comme un essai de codification de l’(in)défaisabilité de certains arguments juridiques.

3.2. Présomption

La présomption, contrairement à la défaisabilité, est une notion qui a suscité l’attention des théoriciens du droit. Elle est difficile à définir, dans la mesure où le Code civil français (dit Code Napoléon) en donne une définition qu’il vaut mieux ne pas retenir: les présomptions seraient “des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu” (article 1349). Il n’est pas a priori évident de savoir si cette notion recouvre: les déductions, les inductions, les abductions, les suppositions, les présuppositions. Il me semble en effet que la présomption n’est pas une conséquence au sens strict, mais un type de raisonnement, une justification du passage d’une thèse à une autre. Cette justification s’appuie implicitement sur une tendance, une norme, une statistique ou le sens commun. En fait, une meilleure description de ce qu’est une présomption passe par le rôle qu’elle joue dans la gestion de l’administration de la charge de la preuve.[2]

Une présomption dispense de toute preuve ceux auxquels elle profite. Cela dit, il convient à présent de préciser que la présomption est de deux espèces: celles qui sont prévues par la loi (présomptions légales) et celles qui ne le sont pas (présomption de l’homme). En outre, les présomptions légales sont divisées à leur tour en deux types de présomptions, selon que l’on peut les renverser (présomptions réfragables) ou non (irréfragables). Dans les deux cas, comme il vient d’être rappelé, la présomption dispense de preuve celui à qui elle profite. La différence tient à ce que la production d’une preuve est admise uniquement dans le cas de la présomption réfragable. Ceci ne signifie pas qu’une présomption irréfragable décrive toujours le vrai, au sens commun, mais elle est simplement l’indication que toute preuve contraire est irrecevable. Les présomptions de l’homme, censées répondre à la même définition du Code Napoléon, ne sont pas distinguées selon leur caractère irréfragable ou non, le terme (ir)réfragable ne s’appliquant qu’aux présomptions légales. Nous y reviendrons, afin de proposer au lecteur une telle distinction.

3.3. Polyphonie

Un discours est dit polyphonique lorsqu’il est le lieu d’arguments émanant de différents énonciateurs.[3] Au vu des recherches depuis une vingtaine d’années [1, 2, 10, 17], le phénomène de polyphonie, présent dans la négation, la concession, la citation, l’allusion, etc., est tellement courant dans le discours en général que l’on irait presque jusqu’à présumer de tout discours qu’il est polyphonique, jusqu’à preuve du contraire. A fortiori, on peut considérer comme polyphonique le discours juridique, puisque les sources du droit sont multiples (c’est-à-dire les énonciateurs dont la légitimité est reconnue par le droit lui-même): principes généraux, constitution, loi, coutume, par exemple.

Certes, les différents systèmes juridiques ne soutiennent pas le même aménagement polyphonique, mais tous les systèmes juridiques distribuent les sources de droit en des termes descriptibles par la polyphonie. Autrement dit, si tout discours est polyphonique, le discours juridique se caractérise par un engagement, une conscience, une responsabilité le plus souvent explicite de la polyphonie et par une codification de celle-ci. Par codification, est signifié l’ensemble de règles de procédures qui attribue tel poids à tel énonciateur: le témoin assermenté, le mineur, le procureur, la loi, la directive, le règlement, les principes généraux du droit, les présomptions, etc. Les différentes voix possibles se voient attribuer un poids différent (pour une analyse empirique des ancrages énonciatifs en droit, voir Preite [26]).

3.3.1.Liens entre les notions

Ces notions de l’argumentation (logique, topique, défaisabilité, présomption, polyphonie) sont liées entre elles. Quelques exemples suffiront. Qu’une présomption soit irréfragable indique que toute défaisabilité—en droit, on parlera de renversement—est nulle et non avenue. Non pas que logiquement, on ne puisse apporter la preuve contraire, mais polyphoniquement, on censure, on disqualifie l’énonciateur qui souhaiterait produire cette preuve contraire. Certes, une présomption, d’irréfragable, peut devenir réfragable, pour peu qu’il soit décidé que la preuve du contraire est acceptée dorénavant. Mais cela ne signifie pas que le caractère réfragable d’une présomption soit tout relatif. Cela montre seulement que synchroniquement, au sein d’un système juridique donné, les présomptions (du moins les présomptions légales) sont soit réfragables, soit irréfragables.

3.3.2.Dimension topique ou logique des présomptions de l’homme

Cela a été rappelé plus tôt, le Code Napoléon distingue deux types de présomptions: présomptions légales et présomptions de l’homme. La présomption légale est divisée en présomption irréfragable (non renversable, c’est-à-dire indéfaisable) et présomption réfragable (renversable, c’est-à-dire défaisable). La présomption de l’homme, contrairement à la présomption légale, n’est pas transcrite dans la loi, mais est laissée aux lumières et à la prudence du juge. En outre, la présomption de l’homme ne jouit pas, dans le texte de la loi du moins, de la subdivision en présomption réfragable et présomption irréfragable. Autrement dit, comme il a été mentionné plus haut, on ne dira, qu’elle est réfragable ou irréfragable, que d’une présomption légale. Afin d’apporter une pierre à l’édifice d’une théorie générale de l’argumentation juridique, il convient de procéder également à la distinction entre deux types de présomptions de l’homme: renversable (ou défaisable) et non renversable (indéfaisable). Afin de ne pas employer à tort et à travers le terme (ir)réfragable, la présomption de l’homme que l’on ne peut défaire sera dite indéfaisable, plutôt qu’irréfragable, et la présomption que l’on peut défaire sera dite défaisable.[4]

Une symétrie plus grande se donne à voir désormais: les présomptions sont dites légales ou humaines, et d’autre part défaisables ou indéfaisables. Par ailleurs, les présomptions de l’homme que l’on ne peut défaire sont logiques: s’il vaut mieux ne pas travailler plus de 8 heures par jour, a fortiori il vaut mieux ne pas travailler plus de 10 heures par jour; topiques celles que l’on peut renverser: je présume qu’il ne va pas attaquer seul toute une armée. Le tableau ci-dessous vise à reprendre l’ensemble des possibilités d’arguments de présomption qu’un modèle de l’argumentation juridique se doit de traiter (Tableau 1).

Tableau 1 Typologie des Présomptions Légales et Humaines

Présomptions légales Présomptions de l’homme
Indéfaisable Irréfragable Logique
Défaisable Réfragable Topique

Ce tableau donne sans doute l’impression d’une parfaite symétrie. Pour autant, ce qui fait qu’une présomption légale est irréfragable est-il identique à ce qui fait qu’une présomption de l’homme est logique? Autrement dit, l’indéfaisabilité distribuée dans le tableau sur les présomptions légales et humaines est-elle prise dans le même sens? En réalité, le point commun entre ces indéfaisabilités tient à ce que, fonctionnellement, l’argument en question est contraignant. Toutefois, la raison du caractère contraignant dans les deux cas diffère. Ainsi, si une présomption est dite irréfragable, cela tient au texte légal, indépendamment des bonnes ou mauvaises raisons qui ont présidé à son élaboration. La polyphonie permet de distinguer les sources et de les hiérarchiser. Les présomptions irréfragables sont donc les présomptions légales dont le législateur a décidé qu’elles étaient indéfaisables. En revanche, les présomptions de l’homme, par définition, ne sont pas consignées dans la loi, mais laissées aux lumières et à la prudence du juge.

Dès lors, ce qui constitue la défaisabilité ou l’indéfaisabilité d’une présomption humaine ne relève plus de la polyphonie qui hiérarchise les arguments de manière plus ou moins arbitraire, mais relève de la distinction entre arguments topiques, c’est-à-dire défaisables, et arguments logiques, c’est-à-dire indéfaisables. Tout se passe comme si l’on avait octroyé la possibilité pour les argumentations juridiques de se diviser en défaisables et indéfaisables, alors que l’argumentation générale s’en voit privée. Or, prêter l’oreille à l’existence de raisonnements non juridiques indéfaisables est du plus haut intérêt pour quiconque souhaite offrir un traitement pertinent de l’argumentation. C’est donc par un détour au sein de l’argumentation juridique que la théorie générale de l’argumentation pourra procéder à l’élaboration d’une vision intégrée des différentes modalités de l’argumentation.

3.4. Les échelles argumentatives

À ces notions de défaisabilité, de présomption et de polyphonie, s’ajoute à présent celle d’échelle argumentative. Une des possibilités d’analyse du discours en général et du discours juridique en particulier passe par une conception atomistique du langage: la signification de chaque terme serait indépendante de celle des autres. Depuis Saussure, il devient de plus en plus difficile de soutenir une telle vision d’un langage naturel atomisé. En revanche, que les termes prennent sens les uns par rapport aux autres, n’est pas suffisamment opératoire, tant qu’il n’est pas expliqué de quelle manière ils se comportent entre eux. Dès lors, la notion d’échelle argumentative, popularisée par Oswald Ducrot [9], est d’un grand apport non seulement pour décrire les termes descriptifs, voire les verbes présents dans le discours juridique, mais aussi et surtout pour décrire les différents types d’arguments juridiques. Nous partons de la supposition—de la présomption—que l’argumentation juridique est un sous-ensemble de l’argumentation en général. En d’autres termes, nous présumons de l’argumentation juridique que s’y retrouvent les procédés argumentatifs généraux: le conflit de norme, la concession, et autres formes d’argumentation qui ne se distinguent pas fondamentalement, selon qu’ils apparaissent dans une argumentation juridique ou non juridique.

Les échelles argumentatives sont une métaphore qui permet d’indiquer l’orientation argumentative des termes du lexique. En effet, même des termes qui passent pour directement référentiels sont pourtant également orientés argumentativement. Il convient de remarquer que l’orientation argumentative de deux termes peut ne pas les distinguer référentiellement, mais uniquement argumentativement. Dire de quelqu’un qu’il est suspect, voire accusé, c’est témoigner de l’orientation argumentative de suspect, vers accusé. On ne dira pas accusé, voire suspect. Donc la notion de suspicion, loin de désigner uniquement un fait dans le monde—le fait fût-il juridique—, ajoute à cette désignation une orientation argumentative, dont on se doit de tenir compte lors de la description de l’argumentation juridique. On peut certes inverser, grâce à un marqueur argumentatif, l’orientation: Il est seulement accusé, voire [uniquement] suspect. Le marqueur seulement indique que le terme suspect va pointer non pas dans son orientation argumentative, mais précisément dans l’autre direction. Qu’un article de Code civil soit révisé, voire abrogé, renvoie donc au même phénomène d’orientation argumentative. On ne peut décemment dire d’un article qu’il est abrogé, voire révisé, puisque révisé est orienté vers abrogé: autrement dit, sur l’échelle argumentative de la modification d’un article, l’abrogation est située plus loin que la révision.

Les échelles argumentatives sont de deux grandes sortes, selon qu’elles sont inscrites en langue (inscription dans le lexique) ou qu’elles sont justiciables d’échelles de valeurs plus ou moins institutionnalisées (en droit, éthique, esthétique, politique, etc.). Que l’échelle argumentative soit linguistique ou culturelle, elle fonctionne de la même manière—tant qu’elle est partagée. Ainsi, quelle que soit la valeur accordée à la richesse (un atout ou une tare) par la philosophie dans laquelle on s’inscrit, on dira riche, voire richissime, qu’il s’agisse d’une qualité ou d’un défaut, et non richissime, voire riche. Ce qui signifie que l’on peut diverger quant à la valeur à accorder à une notion (comme la richesse); il n’en demeure pas moins que les échelles argumentatives inscrites en langue (comme la distinction entre riche et richissime) ne sont normalement pas négociables en tant que telles.

4. Marqueurs argumentatifs

Dans les paragraphes suivants, les marqueurs argumentatifs seront décrits brièvement, afin d’illustrer combien les notions de défaisabilité, de présomption, de polyphonie, d’échelles argumentatives peuvent être sollicités pour analyser l’argumentation juridique en général. Ainsi, si le but d’un argument est de faire valoir une raison d’adhérer à une thèse, cela ne signifie pas que tous les arguments présents dans un discours ou un texte sont orientés vers la thèse finale du discours. Au contraire, un discours argumenté contient également une série d’arguments qui sont contraires à la thèse défendue. Le but principal de cette technique, est d’anticiper les objections, et d’y répondre, afin de couper l’herbe sous le pied, si on nous passe cette image.

Un texte argumenté contient donc des arguments pour convaincre de la thèse x et d’autres qui semblent viser à convaincre de la thèse non-x. La thèse générale d’un texte se dégage souvent facilement—quoique pas toujours—de la fin du propos, qui résume la thèse défendue. D’une manière générale, les arguments pro et contra sont avancés, distribués dans le discours, le tout de manière structurée. Un des moyens de structurer les arguments pro et contra au sein d’un texte polyphonique tient à la présence de marqueurs argumentatifs qui ponctuent les raisonnements. Deux paramètres permettent de classer ces marqueurs argumentatifs: la direction argumentative et la force argumentative. La direction argumentative nous indique si l’argument poursuit la ligne précédemment entamée ou bien s’il est dirigé en sens inverse. La force peut être moindre, indifférente ou plus grande. Un exemple éclairera ces notions: la différence entre les arguments suivants est sensible. Si un règlement interdit aux véhicules d’entrer dans un parc, on pourrait trouver les cas suivants:

1)   Le char n’est certes pas formellement interdit par le règlement, mais il est assimilé à un véhicule;

2)   La chaise roulante est certes un véhicule, mais n’est pas visée par le règlement.

Ces deux argumentations font appel aux mêmes éléments, mutatis mutandis. Cependant, le premier tend clairement à interdire le char, alors que le second vise à autoriser à la chaise roulante l’entrée dans le parc. Le marqueur mais lie deux arguments de sens contraires. En outre, ces deux exemples illustrent bien le fait que le mais introduit un argument qui l’emporte sur l’argument qui précède. Mais sera donc décrit ici en termes d’échelles argumentatives comme le marqueur qui anti-oriente (au sens où il introduit un argument inversement orienté) et qui introduit un argument plus fort que le précédent. Autrement dit, à considérer un discours qui se résumerait par une phrase pivotant autour d’un mais, on peut en déduire—et on le fait spontanément—que l’auteur accrédite davantage le second que le premier des deux arguments opposés. Le mais n’est jamais que l’un des items de la catégorie des marqueurs introduisant un argument anti-orienté et plus fort. D’autres marqueurs ressortissent à la même catégorie: a contrario, toutefois, pourtant, reste que, cependant et de nombreux autres.

Sans m’arrêter sur l’ensemble des marqueurs argumentatifs, quatre d’entre eux méritent une attention particulière, par leur présence—et leur rôle—dans l’argumentation juridique: a contrario, a pari, a fortiori et nonobstant. Les trois premiers seront traités ensemble, suite à quoi le marqueur nonobstant sera à son tour examiné.

4.1. A contrario, A pari, A fortiori

Les trois marqueurs a pari, a contrario et a fortiori sont souvent présentés comme les trois membres d’un groupe relativement homogène de marqueurs [8, 19]. J’ai montré ailleurs [15] qu’il s’agit d’une erreur due à une tendance, courante en théorie de l’argumentation, de niveler les marqueurs argumentatifs—et partant, les argumentations—au rôle d’outils de force égale et mutuellement défaisables.

Une des questions qui se pose dans l’argumentation juridique est de savoir si tel objet, telle situation ou action tombe sous le coup de la loi. Fréquemment, il s’agira de démontrer que la catégorie du concept présent dans la loi inclut ou exclut la situation en question. À peine de déni de justice, le juge se doit de statuer et de répondre aux moyens et de motiver sa décision. Il décidera donc si la situation vérifie ou non le concept. A pari est le marqueur qui étend la catégorie juridique à la situation examinée. A contrario restreint la catégorie juridique pour refuser l’application de la loi à la situation. A pari introduit donc un argument d’une force similaire au précédent et de même orientation. Autrement dit, a pari nous indique que la loi doit être appliquée également à la situation. A contrario annonce que la loi ne s’applique pas à la nouvelle situation.

L’a contrario restreint donc l’application de la loi à la seule situation prévue par le législateur. A contrario annonce dès lors un argument anti-orienté et plus fort; c’est la raison pour laquelle il apparaît dans la même colonne que mais dans le Tableau 2. En ce qui concerne a fortiori, il lui revient d’introduire un argument co-orienté, pas seulement de même force, comme a pari, mais plus fort. En effet, il n’y aura argument a fortiori que s’il est considéré, d’une manière ou d’une autre, que la loi s’applique à la situation examinée non pas avec autant de force que celle prévue par le législateur, mais avec encore plus de force: il donne lieu à un argument co-orienté plus fort. Il reste à ajouter que l’argument a fortiori, en tant qu’il requiert des raisons plus fortes de recommander l’application de la loi, est un argument indéfaisable, du moins beaucoup plus difficilement défaisable que les arguments a pari et a contrario.

Tableau 2 Marqueurs argumentatifs

Force attribuée à l’argument Moins fort Plus fort
Co-orienté D’ailleurs A pari
A fortiori
Anti-orienté Nonobstant A contrario
Même si Sauf si
Certes Mais

Pour être exact, un argument a fortiori est certes toujours défaisable, mais contrairement aux arguments a pari et a contrario qui peuvent être évincés sans autre forme de procès, la réfutation de l’argument a fortiori suppose que l’on rejette non seulement la conclusion mais toute l’échelle argumentative qui le sous-tend. Ainsi, si l’on condamne l’entrée d’une voiture dans un parc parce que celle-ci pourrait endommager les pelouses, a fortiori, celle d’un camion. On ne peut refuser l’argument qu’en remettant en cause la raison de la condamnation de l’entrée de la voiture (dégâts sur les pelouses), ce qui est très coûteux, puisque la prémisse précise qu’il s’agit de la raison de la loi. Si en revanche l’on voulait interdire l’entrée des bicyclettes sur base de cette prémisse, ce serait beaucoup plus facilement défaisable: si l’on condamne l’entrée d’une voiture dans un parc parce que celle-ci pourrait endommager les pelouses, a pari, celle d’une bicyclette. Il suffirait en effet pour défaire cet argument a pari (volontairement faible), d’avancer que la bicyclette n’abîme pas autant les pelouses que la voiture, l’affaire serait close. Comment refuser, par contraste, d’interdire le camion, dont on imagine aisément qu’il est plus nuisible pour les pelouses, si la voiture est interdite dans le parc pour cette raison-là? Le caractère contraignant de l’argument a fortiori, ainsi que cet exemple, sont développés dans Goltzberg [15].

4.2. Nonobstant

Le cas de la préposition nonobstant est particulièrement intéressant pour quiconque étudie l’argumentation juridique.[5] En effet, ce marqueur est récurrent en droit et introduit un argument anti-orienté et moins fort. Par exemple, nonobstant tout recours, nonobstant disposition contraire précisent tous deux que ce qui suit le nonobstant est un argument qui va dans le sens inverse, mais qui le cède à ce qui lui est opposé. Autrement dit, nonobstant est synonyme de malgré, pour ce qui est de la force et de la direction argumentatives. En outre, il est le parfait antonyme de sauf, lequel introduit un argument anti-orienté mais plus fort.

5. Conclusion

Tous ces marqueurs rendent possible la diversité des voix et des opinions au sein d’un seul texte. La polyphonie se déploie dans la multiplicité des argumentations, des points de vue, des énonciateurs. Ces nombreuses voix ne donnent pas (nécessairement) lieu à un quelconque brouhaha, mais sont organisées, au sein d’une machinerie dont personne n’est le fabricant, ni le concepteur, mais dont tout le monde est l’utilisateur final: la machinerie polyphonique. Le but de mon article, comme étant précisé dans le résumé ci-dessus, était de jeter quelques lumières sur le fonctionnement de la polyphonie dans le discours et l’argumentation juridiques, en insistant sur l’importance des notions-clés d’(in)défaisabilité, de présomption, de polyphonie, d’échelle argumentative. Ces notions sont solidaires entre elles, et nécessaires pour thématiser l’argumentation en général, et en particulier l’argumentation juridique, qui, très largement, est régie par la question de l’administration de la preuve (onus probandi) et par les différents procédés qui permettent d’annoncer dans quelle mesure une présomption est ou non renversable. Les présomptions sous-tendent les échelles argumentatives, qui elles-mêmes ont partie liée avec le phénomène de la polyphonie. Back to square one.

J’espère avoir montré la nécessité d’adopter une théorie bidimensionnelle de l’argumentation juridique, qui fasse suite aux réductionnismes unidimensionnels, qu’ils soient logiques ou topiques. Chacun de ces réductionnismes est insatisfaisant, parce qu’ils forcent le langage et l’argumentation juridiques à s’accommoder à un modèle partiel, qui oblitère une partie de la réalité linguistique. Le réductionnisme logique se condamne à ne pas traiter correctement les argumentations informelles, tandis que le réductionnisme topique, plus insidieux, rejette la possibilité d’analyser une argumentation indéfaisable, l’indéfaisabilité de l’argumentation étant dès lors transférée, des procédés logiques aux autorités reconnues. Au sein de cette théorie bidimensionnelle, il est question d’arguments défaisables, topiques et d’arguments indéfaisables, logiques, parmi lesquels les principes logiques, mais également le raisonnement a fortiori. La réduction de la logique juridique à une partie de la logique (réductionnisme logique) et l’exclusion de la logique de la théorie du droit (réductionnisme topique) sont quant à eux des théories partielles et partiales de l’argumentation juridique.

Remerciements Je tiens à remercier Yohan Benizri, Stephan Bleiberg, Ludovic Bocken, Sophie Cacciaguidi-Fahy, Yanis Denil, Samuel-Marc Goltzberg, Christophe Gurnicky, Philippe Kreutz, Quentin Landenne, Arnaud Van Waeyenberge ainsi que les évaluateurs anonymes, pour leur relecture et leurs précieuses remarques.

Références

(1)  Adam, Jean-Michel. 1990. Eléments de linguistique textuelle. Théorie et pratique de l’analyse textuelle. Liège: Mardaga.

(2)  Anscombre, Jean-Claude et Oswald Ducrot. 1983. L’argumentation dans la langue. Liège: Mardaga.

(3)  Bakhtine, Mikhaïl. [1975: 1e édition] 1978. Esthétique et théorie du roman, traduction du russe de Daria Olivier. Paris: Gallimard.Balkin, Jack. 1996. A night in the topics: The reason of legal rhetoric and the rhetoric of legal reason. Dans Law’s stories: Narrative and rhetoric in the law, dir. Peter Brooks and Paul Gewirth, 211–224, Yale: Yale University Press.

(4)  Balkin, Jack. 1996. A night in the topics: The reason of legal rhetoric and the rhetoric of legal reason. Dans Law’s stories: Narrative and rhetoric in the law, dir. Peter Brooks and Paul Gewirth, 211–224, Yale: Yale University Press.

(5)  Bally, Charles. 1965. Linguistique générale et linguistique française. Berne: Francke.

(6)  Cornu, Gérard. 1990. Linguistique juridique. Montchrestien, Collection Domat: Paris.

(7)  Coté, Pierre-André.1999. L’interprétation des lois. Montréal: Thémis.

(8)  Dijon, Xavier. 1990. Méthodologie juridique. L’application de la norme. Bruxelles: Story Scientia.

(9)  Ducrot, Oswald. 1980. Les échelles argumentatives. Paris: Editions de Minuit.

(10)    Ducrot, Oswald. 1984. Le dire et le dit. Paris: Minuit.

(11)    Dworkin, Ronald. [1986: 1e édition] 1994. L’Empire du droit, traduction de l’anglais par Elisabeth Soubrenie. Paris: P.U.F.

(12)    Feteris, Evelyne. 1997. A survey of 25 years of research on legal argumentation. Argumentation 11: 355–376.

(13)    Feteris, Evelyne. 1999. Fundamentals of legal argumentation. A survey of theories on the justification of judicial decisions. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers.

(14)    François, Lucien. 2001. Le cap des tempêtes. Essai de microscopie du droit. Bruxelles/Paris: Bruylant/LGDJ.

(15)    Goltzberg, Stefan. 2008. Perelman’s account of a fortiori argument: New perspectives. Communication présentée au colloque international 2008, The promise of reason, The New Rhetoric After Fifty Years, 17–20 mai 2008, à Eugene, Oregon, Etats-Unis.

(16)    Kalinowski, Georges. 1983. La logique juridique et son histoire. Anuario Filosofico de la Universidad de Navarra Pamplona 16/1: 331–350.

(17)    Nølke, Henning, Kjersti Fløttum, et Coco Norén. 2004. ScaPoLine. La théorie scandinave de la polyphonie linguistique. Paris: Kimé.

(18)    Perelman, Chaïm (dir.). 1970. Les lacunes en droit. Bruxelles: Bruylant.

(19)    Perelman, Chaïm. [1976: 1e édition] 1979. Logique juridique. Nouvelle rhétorique. 2e édition, Paris: Dalloz.

(20)    Perelman, Chaïm. 1977. L’empire rhétorique: Rhétorique et argumentation. Paris: Vrin.

(21)    Perelman, Chaïm, et Lucie Olbrechts-Tyteca. 1958. Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique. Bruxelles: Editions de l’Université de Bruxelles.

(22)    Plantin, Christian. 2005. L’argumentation. Paris: P.U.F.

(23)    Toulmin, Stephen E. [1958: 1e édition] 1968. The uses of argument. Cambridge: Cambridge University Press.

(24)    Troper, Michel. 1978. La motivation des décisions constitutionnelles. Dans La motivation des décisions de justice: Etudes, dir. Paul Foriers et Chaïm Perelman. Bruxelles: Bruylant.

(25)    Vannier, Guillaume. 2001. Argumentation et droit. Introduction à la nouvelle rhétorique de Perelman. Paris: P.U.F.

Documents en ligne/sites internet

(26)    Preite, Chiara. 2005. Analyse de l’organisation énonciative des arrêts de la Cour de justice et du Tribunal de Première Instance des communautés européennes. Corela, Numéros spéciaux, Colloque AFLS. http://edel.univ-poitiers.fr/corela/document.php?id=180. Consulté le 10 juillet 2008.


[1] Sans pouvoir dans le présent texte analyser en détail l’argument a fortiori, il faut signaler qu’il s’agit d’un argument lui-même déduit d’un autre argument: une sorte d’argument au second degré. L’argument premier passe pour accepté et l’argument a fortiori prétend tirer des conséquences moins hardies que le premier et dès lors constitue un procédé plus contraignant. Un court exemple: si une législation interdit de projeter sans autorisation un film à des amis sur un écran de télévision, à plus forte raison sur un écran de cinéma. Il va de soi que les arguments a fortiori ne sont contraignants que sous la clause ceteris paribus. Il sera question de l’argument a fortiori ci-dessous à 3.1.

[2] La difficulté d’offrir une claire définition de la présomption tient au caractère relativement hétérogène de la catégorie: les présomptions de l’homme (ou de fait) sont des hypothèses, alors que les présomptions légales sont des instructions, des directives, une partie de la loi. Les définitions habituelles rendent compte uniquement des présomptions de l’homme; les définitions en termes de charge de la preuve présentent un trait beaucoup plus typique des présomptions légales. Pour l’heure, il n’existe pas de définition qui englobe toutes ces facettes.

[3] Pour une étude du discours polyphonique, voir Bakhtine [3], Bally [5], Ducrot [10] et Nølke et al. [17]. La notion de polyphonie qui porte sur la multiplicité des énonciateurs, dont parle Ducrot, gagnerait certainement à être étendue également à la multiplicité des auditoires, notion popularisée par Perelman [20].

[4] Nous ne prétendons pas que la notion de défaisabilité reflète toutes les facettes des présomptions réfragables, mais nous attirons l’attention du lecteur sur un trait commun: la possibilité pour ces présomptions d’être renversées.

[5] Nonobstant est examiné ici comme préposition, synonyme de malgré (marqueur anti-orienté plus faible), non comme adverbe, synonyme cette fois de malgré cela (marqueur anti-orienté plus fort). Cette distinction est nodale pour notre propos, car les deux utilisations sont à la source de nombreuses confusions.

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