La norme grammaticale en droit comparé. Réalité ou fiction ?

Stefan Goltzberg

In : Normes et Fiction. Rahman S. et Sievers J.M. (éds.). College Publications, London, 2011, pgs. 141 – 151.

1.            Fiction du législateur – fiction de la norme grammaticale

2.            Grammaire comme source du droit ?

2.1.        Problèmes grammaticaux

3.            La grammaire

3.1.        Langue et système d’écriture

3.2.        Connaissance épilinguistique et métalinguistique

3.3.        Norme intrinsèque et norme extrinsèque

4.            Les sources du droit

4.1.        Positivisme juridique

4.2.        D’une codification à l’autre

4.3.        Typologie de Jestaz

5.            La grammaire comme ressource du droit

5.1.        Rôle de la doctrine et de la jurisprudence

5.2.        Importance du type de système d’écriture : le cas du droit talmudique

La norme est-elle une fiction ou existe-t-elle sous un autre mode ? Répondre à une telle question supposerait que l’on dispose d’une théorie viable de la fiction (Schaeffer 1995). Dans un certaine mesure, on peut affirmer que la théorie de John Searle répond à cette exigence (Searle 1979). Pour autant, l’essentiel de notre réflexion élargira la question du caractère fictif de la norme : il ne sera dès lors pas question uniquement de la norme par excellence, la norme juridique, mais également du langage dans lequel le droit s’exprime. Ce langage étant régi par une norme – linguistique – la question se pose à nouveau de savoir si la norme linguistique est fictive ou non. En particulier, puisqu’une telle question est assez vaste, il sera ici question du rapport que le juriste entretient à la norme linguistique. Le spécialiste de la norme juridique accède-t-il à la norme linguistique comme il accède à une nouvelle branche du droit ou bien serait-ce un nouveau type de normativité ou encore un type alternatif de normativité ? En d’autres termes, la norme linguistique trouve-t-elle un intérêt pour le juriste ? Est-elle susceptible d’avoir une conséquence juridique ? Tel est le faisceau de questions qui préside à la rédaction de ce texte. La réponse que nous y apporterons consistera surtout à dissiper le flou qui entoure les concepts interrogés. Ensuite, une hypothèse sera proposée à propos du statut de la norme linguistique dans les différents types de systèmes juridiques.

Afin de bien montrer le caractère inhabituel de notre approche, il faut encore en préciser la portée. Il sera donc question ici de l’image de la langue et de la grammaire que se font les juristes, dès lors qu’une interrogation quant à la forme du texte de loi se fait jour. La notion de grammaire sera étudiée et problématisée, éclairée par une série de distinctions (langue/écriture, connaissance épilinguistique/métalinguistique, norme intrinsèque/norme extrinsèque). Ensuite, à la lumière de ces distinctions, le statut de la grammaire sera situé parmi les sources du droit. La typologie des sources du droit mettra au jour l’image de la langue véhiculée par la fiction du législateur. Une mise au point sera suggérée sur le rôle que joue ou que devrait jouer la grammaire de la langue du législateur dans l’examen de la loi.

1.   Fiction du législateur – fiction de la norme grammaticale

La philosophie du droit, du moins une philosophie du droit, positiviste, voit dans le législateur une fiction qui circonscrit au texte de la loi la source juridique (Kolb 2006 : 74-80). La loi, disent les positivistes, est tout le droit ; le droit n’est que la loi. L’auteur des textes législatifs est mentionné comme s’il s’agissait d’un seul auteur, le législateur, égal dans son expression, laquelle est toujours parfaite. Le législateur ne dit rien de trop et se prononce sur tout. Il n’y a pas de lacune dans le droit, du moins toute lacune n’est-elle que temporaire et illusoire (Perelman 1968, Kolb 2006 : 778-798).

Tel est le portrait positiviste de la fiction du législateur. Dans la mesure où celui-ci s’exprime par le langage, il ne sera pas étonnant que la langue du législateur ait été du même coup investie d’une autorité infaillible. La langue du législateur est à son image : parfaite. Pourtant, il n’est pas évident que les deux thèses soient solidaires, il n’est pas nécessaire que les deux fictions (perfection du législateur et perfection de la langue juridique) s’impliquent mutuellement. Au contraire, notre propos sera de mettre en question le statut de la langue en droit et, par voie de conséquence, la méthodologie qui conduit les juristes à scruter les mots à la manière dont ils compulsent un code de lois.

2.   Grammaire comme source du droit ?

À quelle occasion la norme juridique entre-t-elle en contact avec la norme grammaticale ? Quelles sont les points de rencontre entre ces deux normativités a priori indépendantes ? Une part de la réponse tient dans le fait que le droit se dit, jurisdictio, qu’il s’exprime dans une langue. Voyons à quoi peut ressembler un tel contact entre droit et grammaire.

Premièrement, de nombreux substantifs sont susceptibles d’une double lecture : un lecture stricte et une lecture large[1]. Ainsi, dans la plupart des langues, sinon dans toutes, une double interprétation peut être avancée des termes désignant le « citoyen », « justiciable », « homme », « enfant », selon que ceux-ci comprennent ou non les femmes. Cette interprétation a changé dans de nombreux États ces dernières décennies, afin de permettre l’ « extension » des droits à la moitié de la population qui en était privée. La différence entre le masculin et le féminin tient à une question de grammaire, celle de la portée d’un nom masculin.

Le second exemple porte sur un marqueur de l’argumentation. Nonobstant est un terme qui apparaît surtout sous la plume des juristes. Cette préposition est synonyme de malgré et introduit donc une objection plus faible. Techniquement, il s’agit d’un marqueur annonçant un argument « anti-orienté plus faible[2] » (Goltzberg 2010). Il ne peut donc en aucun cas être synonyme de sauf. Pourtant, la « clause nonobstant » est souvent invoquée pour désigner à tort ce qui se trouve être une dérogation (Huard 2001)[3].

Enfin, quelle que soit l’utilité, voire la nécessité de la grammaire pour comprendre le texte de loi, Robert Kolb souligne le fait que la grammaire telle quelle est sollicitée dans l’interprétation juridique est subordonnée au raisonnable et que l’on ne saurait faire valoir une opinion reposant uniquement sur une considération grammaticale, si la conclusion est absurde au niveau juridique (Kolb 2006 : 454).

3.   La grammaire

Afin de saisir la manière dont la grammaire et le droit s’articulent, il nous faut procéder à trois distinctions. La première tient à la langue en tant qu’on la sépare de l’écriture, la première étant un phénomène universellement humain, alors que la seconde est une pratique ayant touché uniquement une partie des populations ; la seconde distinction porte sur le type de connaissance que l’on a de la langue. Il s’agit de l’opposition entre compétence épilinguistique et compétence métalinguistique. Enfin, cette double compétence peut se présenter sous un double jour, selon que la norme qui sous-tend le fonctionnement de la langue est perçue comme interne ou externe. La question est alors de savoir si les jeux de langage sont à découvrir dans la manière dont les locuteurs – y compris le législateur – utilisent les mots ou si, au contraire, les locuteurs sont soumis à une norme linguistique qui les transcende, qui leur est extérieure et par rapport à laquelle il revient au juriste de se référer lorsqu’il interprète la loi.

3.1.              Langue et système d’écriture

Il est nécessaire de distinguer la langue et son système d’écriture. Tous les systèmes juridiques sont exprimés dans une langue naturelle, que celle-ci soit transcrite sur un support écrit ou non. Le système d’écriture n’est pas dicté par la nature de la langue et l’on peut transcrire toute langue dans plusieurs systèmes. D’après Gelb, dont A Study of Writing (1952) a eu une grande influence en théorie des systèmes d’écriture, le système alphabétique, notant toutes les consonnes et toutes les voyelles, est le plus évolué et l’emporte en qualité sur les autres systèmes d’écriture, notamment sur les systèmes consonantiques. Historiquement, une des différences entre Juifs et Chrétiens tient au fait que ces derniers ont élu, d’une manière assez constante, un système d’écriture alphabétique pour transmettre les textes sacrés. Ainsi, qu’il s’agisse de la traduction grecque dite des Septante ou des traductions latines ou encore des traductions à la Renaissance en langues vernaculaires, il s’agit chaque fois de langues traditionnellement transcrites dans des alphabets.

La nature du système d’écriture a une influence sur la manière dont le sens littéral est compris dans les différents systèmes juridiques. Le sens littéral, dans son acception chrétienne, suppose un respect de la lettre, de la phrase déjà vocalisée. En revanche, dans la tradition juive, on peut imaginer une lecture littérale qui fasse fi, ou plus précisément, qui subvertisse la vocalisation même des mots de la phrase. Ainsi, le nombre d’interprétations littérales est encore plus grand dans la tradition juive que dans la tradition chrétienne.

L’idée qu’il n’y ait qu’un seul sens littéral, qui soit le sens clair, est une idée post-médiévale et que l’on peut assigner au développement de la méthode more geometrico (Frydman 2005). Au 19ème siècle, la notion même de sens clair en viendra à désigner autre chose que ce pour quoi Emer de Vattel l’avait popularisée au 18ème siècle. En effet, alors que la maxime de Vattel In claris non fit interpretatio (« Dans les textes clairs on n’interprète pas ») visait uniquement à écarter une interprétation abusive – il était conscient de la multiplicité de sens clairs d’un seul énoncé – le sens clair devient au 19ème siècle une doctrine qui lui attache une propriété d’unicité (Kolb 2006 : 410-414). Le sens clair est un.

Le rapport de l’écrit à l’oral modifie donc la théorie de l’interprétation et éclaire sur le fait que certaines opérations mentales, psycholinguistiques, sont conditionnées par l’existence et l’apprentissage de l’écriture.

3.2.              Connaissance épilinguistique et métalinguistique

Certains types de connaissance sont tributaires de l’écriture, dont parlait le paragraphe précédent.  Plus précisément, Sylvain Auroux, dans Histoire des idées linguistiques, mais également dans son ouvrage sur la Révolution technologique de la grammatisation, thématise la distinction entre la connaissance épilinguistique, inconsciente, de la grammaire et la connaissance métalinguistique, consciente, laquelle n’apparaît qu’après l’écriture. Un locuteur peut maîtriser sa langue épilinguistiquement, c’est-à-dire ne produire que des énoncés grammaticaux ou acceptables et comprendre correctement les énoncés auxquels il est exposé, sans pour autant jouir d’une connaissance métalinguistique, c’est-à-dire sans pouvoir expliquer en termes théoriques les raisons de la grammaticalité ou de l’agrammaticalité d’un énoncé. En d’autres termes, quelqu’un peut parler le français sans commettre de faute ni en parlant ni en interprétant, sans maîtriser le jargon grammatical. Il s’agit donc de deux compétences différentes : l’une universelle, partagée par tous les locuteurs compétents, l’autre étant une discipline de spécialiste, discipline nullement indispensable au bon développement d’une culture ou de son système juridique. On peut déduire simplement qu’un système juridique reposant sur des textes permet – sans l’engendrer automatiquement – un jeu sur l’interprétation, par la revocalisation notamment, qui sera absent d’une communauté de locuteurs sans écriture. L’existence et, nous le verrons, la nature du système d’écriture modifie donc les potentialités herméneutiques d’un système juridique. La norme du droit sera le cas échéant par la norme linguistique. Il convient à présent de distinguer deux sens du mot norme dès lors qu’il est question de la linguistique.

3.3.              Norme intrinsèque et norme extrinsèque

Qu’il soit question d’une loi orale ou écrite, et que la connaissance de la langue de la loi soit intuitive ou outillée techniquement, encore faut-il se poser la question de savoir si la langue est conçue comme un phénomène autonome (norme intrinsèque), normé par des régularités constatables par l’observation ou bien si la langue doit être appréhendée comme un système non pas auto-organisé mais comme un comportement régi, comme de l’extérieur, par des lois grammaticales – la norme extrinsèque. Le non respect de ces loi constitue dès lors une faute, même si tous les locuteurs la commettent.

La question de savoir si la langue, en particulier la langue du législateur, doit être comprise comme du « langage ordinaire » ou comme une langue parfaite dépend, en amont, de considérations théologiques touchant au statut de la langue sacrée. La langue sacrée est, en effet, réputée parfaite dans les différentes religions abrahamiques. Parfaite, elle l’est à coup sûr selon l’islam, qui voit dans la perfection de l’arabe du Coran le signe de la perfection de Dieu (Cuypers 2007). Les Chrétiens, moins attachés à une langue en particulier, ont moins que les Musulmans, vu dans la langue biblique le lieu d’une perfection (Brague). Pour ce qui est du judaïsme, celui-ci considère volontiers que la langue de sainteté – tel est appelé la langue du Pentateuque – est parfaite, sans que ceci n’empêche le cas échéant les commentaires traditionnels de mettre en question l’ordre des verset ou la vocalisation des mots.

Le caractère sacré de la langue religieuse ne coïncide pas tout à fait avec l’idée de norme transcendante, pas plus qu’elle ne l’implique. Au contraire, il est des anomalies linguistiques, dans le Pentateuque notamment, qui ne sont pas perçues comme des fautes, mais comme des faits porteurs de sens : le texte étant considéré comme saint, les docteurs de la loi y ont vu un signe, chargé d’un sens, d’une conséquence juridique le cas échéant. Mais l’acceptation et la justification de ces anomalies linguistiques, loin de battre en brèche l’idée d’une norme, la confirment. Qu’il y ait une norme transcendante est du reste inhérent au fait que la langue du Pentateuque n’est pas la même – du moins pas exactement la même – que celle utilisée par les docteurs. Une distance est donc possible, que n’auraient pas nécessairement des locuteurs discourant sur leur langue propre.

4.   Les sources du droit

La grammaire étant une des sources auxquelles puise le juriste pour rendre compte du sens de la loi, il convient de situer la grammaire au sein des sources du droit, de vérifier dans quelle mesure elle constituerait une source à part entière ou bien si elle relève d’une des sources traditionnellement reconnues.

4.1.              Positivisme juridique

Nous avons vu au début du texte que d’après le positivisme juridique, issu de la philosophie de la codification, la loi est la seule source du droit. Le juge se contenterait donc d’appliquer la loi au cas d’espèce. Or, si la loi est un segment de langue, tel est aussi le cas d’espèce, une fois que le fait a été qualifié. Dans une telle vision, il n’est pas étonnant que le législateur, fiction s’il en est, soit investi d’une autorité non seulement législative, mais également linguistique. Le législateur prononce parfaitement une loi parfaite – au sens où la loi est d’une part parfaitement exprimée, sans redondance et sans variations dépourvues de sens et que, d’autre part, elle porte sur tous les cas d’espèces possibles. De l’idée que la loi s’exprime d’une manière optimale, on passera rapidement à celle selon laquelle le législateur maîtrise la grammaire, voire l’incarne. Carl Schmitt écrivait que « les concepts principaux de l’état sont des concepts théologiques sécularisés » ; cette sécularisation emportera dans l’imaginaire du juriste celle de la langue parfaite. Or, la langue parfaite se doit d’être respectée, qu’on ne la transgresse guère, qu’on ne commette envers elle aucune faute – notion théologico-juridique s’il en est.

4.2.              D’une codification à l’autre

L’idée même que la loi soit codifiée, c’est-à-dire soit « contenue » (Ong 1958) dans un livre, un codex, de lois exhaustif et synthétique[4], n’est pas étrangère au juriste lorsqu’il aborde l’autre du droit et qui en est par ailleurs un outil indispensable : la langue. Lorsque se posera une question relevant de l’interprétation d’un segment linguistique, le juriste cherchera volontiers le code où se trouve le bon usage de la langue dans laquelle le législateur a choisi de s’exprimer. Le législateur ne pouvant pas s’être mal exprimé – le brocard dit Le législateur n’est pas négligent –, il reste à trouver quel est le vrai sens du mot, quelle est la vraie nuance de la tournure grammaticale. Le grammarien normatif sera donc le législateur – ou le docteur – d’une autre juridiction, celle de la langue, du bon usage.

4.3.              Typologie des sources du droit

Philippe Jestaz, dans Les sources du droit (2005), rappelle la typologie des sources de droit de Gény, avant d’en suggérer une autre. Celle de Gény, répandue autant que problématique, distinguait deux types de sources : les sources formelles, valables de par leur seule forme (la loi et la coutume) et les sources matérielles, qui sont variables (la jurisprudence et la doctrine). Après avoir relevé les problèmes auxquels donnait lieu une telle typologie, Jestaz propose de distinguer les sources de droit selon qu’elles proviennent du sommet ou de la base. L’approche top-down est illustrée par les sources suivantes : la Révélation (qui comprend les principes généraux du droit et les droits de l’homme), la loi et le jugement ; les sources bottom-up comprennent l’acte juridique dont le contrat) et la coutume. Il reste la doctrine, qui est déclarée « source inclassable », la doctrine n’étant pas en tant que telle contraignante, raison pour laquelle on parle, à son propos, d’ « autorité de fait ». La typologie de Jestaz situe la doctrine un peu à part, ce que ne désavouerait pas un auteur comme Frédéric Zenati, qui voit en elle la source-clé, en amont des autres, qui détermine leurs articulations et leur statut[5]. Pour notre part, nous insisterons sur un aspect différent de la doctrine : sa perméabilité aux savoirs extra-juridiques.

5.   La grammaire comme ressource du droit

5.1.              Rôle de la doctrine et de la jurisprudence

Nous avons vu que Jestaz (2005) plaçait la doctrine à part, ni dans les sources issues du sommet ni dans celles issues de la base. Zénati (2002) y voit la source supérieure, en particulier dans les traditions de droit écrit. Nous pourrions ajouter une autre caractéristique de la doctrine : elle est le lieu sans doute le plus perméable aux informations provenant des disciplines non juridiques. En elle peuvent ainsi s’introduire ce que Umberto Eco appelle les connaissances encyclopédiques (Eco 1984). Notons enfin que dans les pays de tradition jurisprudentielle, il arrive que les décisions de justice intègrent de longs développements incluant une série de références extra-juridiques, références qui, en droit continental, apparaissent davantage dans les textes de doctrine.

Pour ce qui est de la grammaire, elle peut être conçue comme un outil non juridique présupposé par le droit plutôt que comme une source du droit en tant que telle[6].

5.2.              Importance du type de système d’écriture : le cas du droit talmudique

Il était question, au début de cette contribution, de la distinction – trop souvent négligée – entre langue et système d’écriture. Le moment est venu de formuler une hypothèse. Le rôle de la grammaire – au sens épilinguistique comme métalinguistique, comme norme intrinsèque comme extrinsèque – varie considérablement au gré des systèmes juridiques. La constante tient dans l’utilisation par le droit d’une langue naturelle, orale ou écrite. Il existe en effet des systèmes juridiques dans des sociétés orales, cela ne fait pas de doute, quel que soit le degré de sophistication atteint par ces systèmes, parfois d’ailleurs fort complexes.

Or, une recherche qu’il n’est pas possible d’exposer ici nous a conduit à considérer le rôle de la grammaire – même au sens épilinguistique – comme central dans le droit talmudique. En effet, indépendamment des nombreux passages non-juridiques reposant sur des jeux de mots, les passages proprement juridiques du talmud recèlent nombre d’exemples d’élaboration de la loi sur la base d’une revocalisation d’un mot du Pentateuque ou de la loi orale. Ceci est rendu possible par le fait que l’hébreu est transcrit dans un système d’écriture ne notant pas toutes les voyelles, dans un système nommé abjad, mot formé par analogie avec « alphabet », qui reprend la première voyelle suivie de la première consonne de l’alphabet grec.

Je ne prétends pas que le système d’écriture est une condition nécessaire et suffisante pour que la grammaire remplisse un rôle prépondérant dans un système juridique. Plus modérément, si l’on s’en tient à une comparaison entre alphabet et abjad, on peut énoncer que, toutes choses égales par ailleurs, l’abjad conduit la grammaire à occuper un rôle plus conséquent dans l’herméneutique juridique d’un système.

Pour ce qui est de la localisation de la grammaire au sein des sources du droit, la question se pose désormais dans des termes différents. On ne peut pas considérer la grammaire comme une source autonome du droit, sauf à compter comme sources autonomes la science politique, la géographie, la médecine et toutes les autres branches sollicitées peu ou prou dans le raisonnement juridique et judiciaire.

En résumé, la connaissance épilinguistique de la langue du législateur est présente et présupposée dans tout système juridique. Elle l’est d’autant plus que le système d’écriture dans lequel est couchée la loi permet une revocalisation des termes. Pour ce qui est de la connaissance métalinguistique, elle n’est, à notre connaissance, nécessaire dans aucun système, mais permet de faciliter l’analyse du texte de loi.

La fiction du législateur est donc indépendante de la fiction de la norme juridique. En outre, alors que la fiction du législateur est un postulat, la norme linguistique est une réalité. Ce qui est susceptible d’être appelé fiction, c’est seulement un des types de normes linguistiques : la norme transcendante. La normativité juridique et la normativité linguistiques sont donc moins homogènes que l’on pourrait le croire d’emblée. Le juriste et le linguiste gagnent donc à saisir la distance qui sépare ces deux normativités, ne fût-ce que pour comprendre la manière dont le juriste recourt à la norme juridique.

Auroux, Sylvain, La révolution technologique de la grammatisation, Mardaga, « Philosophie et langage », Liège, 1994

Blumenberg, Hans, La légitimité des Temps modernes, traduit de l’allemand par Marc Sagnol, Jean-Louis Schlegel, Denis Trierweiler avec la collaboration de Marianne Dautrey, Gallimard, « Nrf Bibliothèque de philosophie », [1966], 1999

Chomsky, William, « How the Study of Hebrew Grammar Began and Developed », The Jewish Quarterly Review, New Series, Vol. 35, No. 3 (Jan., 1945), pp. 281-301

Cuypers, Michel, « Langue et style », in (dir) Mohammad Ali Amir-Moezzi, Dictionnaire du Coran, Robert Laffont, « Bouquins », Paris, 2007, pp. 473-476

Ducrot, Oswald, Les échelles argumentatives, Minuit, « Propositions », Paris, 1980

Ducrot, Oswald et Schaeffer, Jean-Marie, Nouveau dictionnaire encyclopédique des sciences du langage, Le Seuil, « Point/Essais », Paris, 1995

Eco, Umberto, Sémiotique et philosophie du langage, traduit de l’italien par Myriem Bouzaher, PUF, « Quadrige », [1984], 2001

Frydman, Benoît, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruylant, « Penser le droit », Bruxelles, [2005], 2007

Gelb, Ignace J., A Study of Writing: The Foundations of Grammatology, University of Chicago Press, Chicago, 1952

Goltzberg, Stefan, « Esquisse de typologie de l’argumentation juridique », International Journal for the Semiotics of Law – Revue internationale de Sémiotique juridique, 2008/21, pp. 363-375

Goltzberg, Stefan, « Présomption et théorie bidimensionnelle de l’argumentation », Dissensus –  Revue de philosophie politique de l’ULg – N°3 – Février 2010, pp. 88-99

Halpérin, Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Champs Flammarion, Paris, 2004

Huard, Isabelle, « Nonobstant », Le Journal du Barreau du Quebecq, Volume 33 – numéro 10 – 1er juin 2001

Jansen, Henrike, Van omgekeerde strekking. Een pragma-dialectische reconstructie van a contrario-argumentatie in het recht, Thela Thesis, Amsterdam, 2003

Jansen, Henrike, « E Contrario Reasoning : The Dilemma of the Silent Legislator », Argumentation, Vol.19/4, 2005, pp. 485-496

Jestaz, Philippe, Les sources du droit, Dalloz, « Connaissance du droit », Paris, 2005

Kessler-Mesguisch, « Les grammaires occidentales de l’hébreu », in (éd) Auroux, Sylvain, Histoire des idées linguistiques. Tome 2, Mardaga, « Philosophie et langage », Liège, pp. 251-270

Kolb, Robert, Interprétation et création du droit international. Esquisse d’une herméneutique juridique moderne pour le droit international public, Bruylant/Editions de l’Université de Bruxelles, 2006

Ong, Walter J., Ramus. Method, and the decay of dialogue. From the art fo discourse to the art of reason, University of Chicago Press, Chicago, [1958], 2004

Perelman Chaïm, (éd) Le problème des lacunes en droit, Bruylant, Travaux du Centre National de Recherches Logiques, Bruxelles, 1968

Perelman, Chaïm, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Dalloz, Paris, [1976], 1979

Récanati, François, Literal meaning, Cambridge University Press, Cambridge, 2004

Schaeffer, Jean-Marie, « Fiction », in Ducrot, Oswald et Schaeffer, Jean-Marie, Nouveau dictionnaire encyclopédique des sciences du langage, Le Seuil, « Point/Essais », Paris, 1995, pp. 373-384

Schmitt, Carl, Théologie politique, traduit de l’allemand par Jean-Louis Schlegel, « Nrf Bibliothèque des sciences humaines », Paris, [1922], 1988

Searle, John R., Expression and Meaning. Studies in the Theory of Speech acts, Cambridge University Press, Cambridge, 1979

Sperber, Dan et Wilson, Deidre, La pertinence. Communication et cognition, traduit de l’anglais par Abel Gerschenfeld et Dan Sperber, Minuit, « Propositions », [1986], 1989

Swiggers, Pierre, Histoire de la pensée linguistique. Analyse du langage et réflexion linguistique dans la culture occidentale de l’Antiquité au 19ème siècle, PUF, « Linguistique Nouvelle », Paris, 1997

Thireau, Jean-Louis, Introduction historique au droit, Champs Université, « Droit », Paris, [2001], 2009

Tremblay, Richard, « L’interprétation a contrario est abusive », Le Journal du barreau du Québec, 31/7, 15 avril 1999

Tremblay, Richard, L’essentiel de l’interprétation des lois, Éditions Yvon Blais, 2004

Vanderlinden, Jacques, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai de définition, Éditions de l’Institut de Sociologie de l’Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, 1967

Zenati, Frédéric, « L’évolution des sources dans les pays de droit civil », Recueil Dalloz, 2, 2002, pp. 15-22


[1] Il est inutile de soulever ici la question de l’ordre dans lequel ces deux acceptions ont apparu, dans la mesure où l’histoire de la langue et l’étymologie ne sont aptes, en tant que telles, à justifier le sens qu’il convient d’attribuer à un terme dans un texte de loi (ou autre).

[2] Dans plusieurs textes (Goltzberg 2008 et 2010a et 2010b), ainsi que dans notre dissertation doctorale, nous avons présenté une théorie bidimensionnelle, qui rend compte de différents types de marqueurs argumentatifs. En résumé, deux paramètres sont retenus – la force et l’orientation – qui permettent de distinguer quatre types de marqueurs, selon qu’ils soient co-orientés plus faibles, comme au moins, co-orientés plus forts, comme voire, anti-orienté plus faible, comme malgré, ou anti-orienté plus fort, comme sauf. Cette théorie montre clairement combien le remplacement de nonobstant par sauf modifie totalement la direction argumentative de l’énoncé.

[3] Voici ce que dit Huard à propos des deux usages qu’elle relève de l’expression clause nonobstant : « De nos jours, l’expression clause nonobstant est employée à tort pour désigner deux types de dispositions: la première vise les conditions de dérogation à une loi, par exemple à tel article de la Charte canadienne des droits et libertés permettant à certaines personnes de déroger à quelques dispositions de cette charte.

La seconde disposition, que désigne fautivement l’expression clause nonobstant, est celle qui déroge expressément à une loi, comme dans le cas où l’Assemblée nationale adopterait une loi où l’on préciserait que cette dernière s’applique indépendamment de la Charte canadienne. » Cette remarque est importante. Selon nous, le problème peut être résumé de la manière suivante : les clauses de dérogations peuvent être introduites par un marqueur comme sauf (anti-orienté plus fort), alors que les clauses qui ne constituent pas une dérogation peuvent être introduites par malgré ou nonobstant, (anti-orienté plus faible). Le problème réside dans le fait que, au cas où l’on commence par la dérogation, alors la loi à laquelle on déroge peut être introduite par nonobstant. Sans doute la négligence de cette question syntaxique est-il à l’origine du trouble qui entoure ce terme.

[4] Sur l’évolution du concept de code, lire Vanderlinden (1967).

[5] Voir notamment, de cet auteur, « L’évolution des sources dans les pays de droit civil » (2002).

[6] Je dois cette formulation à une communication personnelle et informelle de Robert Kolb.

Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s